类似案件与分析
从处罚决定书体现的案情上看，本案与2011年山东顺通公司等两家公司拒绝销售复方利血平原料药案、2017年武汉新兴精英医药公司销售水杨酸甲酯附加不合理条件案较为类似：
1
2011年山东顺通公司等两家公司拒绝销售复方利血平原料药案
根据国家发改委发布的公告，复方利血平是高血压患者依赖的降压药，但当时我国仅有两家企业正常生产复方利血平的主要原料药盐酸异丙嗪。2011年6月9日，山东潍坊顺通医药有限公司（以下简称“山东顺通公司”）和潍坊市华新医药贸易有限公司（以下简称“潍坊华新公司”）分别与两家原料药企业签订《产品代理销售协议书》，约定由两公司分别独家代理两家原料药企业生产的盐酸异丙嗪在国内的销售，未经过山东顺通公司、潍坊华新公司授权，这两家企业不得向第三方发货。[4]而根据报道，山东顺通公司和潍坊华新公司为交叉持股关系，二者相互之间的控制较紧密，因此可被视为一个经营者。[5]两公司取得独家代理协议后，立刻将盐酸异丙嗪销售价格由每公斤不足200元提高到300-1350元不等。
2
2017年武汉新兴精英医药公司销售水杨酸甲酯附加不合理条件案
根据湖北省工商行政管理局鄂工商处字〔2017〕201号行政处罚决定书，我国实际生产制作风油精必备的原料药水杨酸甲酯的企业仅有两家。2015年，武汉新兴精英医药有限公司（以下简称“精英医药”）分别与该两家企业签订协议，取得水杨酸甲酯的独家代理权，并且在未取得同意的情况下，该两家企业不得直接将水杨酸甲酯销售给任何客户。取得独家代理权后，精英医药向多家下游成品药生产商销售药用水杨酸甲酯时，固定转售的价格与配额，并通过回购的方式购买了部分成品药。同时，精英医药向下游成品药生产商供货时限定诸多条件，否则拒绝供货。上述行为最终导致相关成品药价格上涨。[6]
3
案件相似点与疑点
上述三个案件的相似之处在于：
（1）原料药市场当中的生产者数量有限；
（2）原料药生产者同时与一家主体签订独家销售协议；
（3）执法机构最终都直接或间接引用我国《反垄断法》中关于滥用市场支配地位的规定作出处罚。
而上述三个案件的疑点在于：
（1）案件当中，原料药生产者与下游医药公司签订的独家销售协议中是否包含固定价格或限定最低价格等的内容；
（2）原料药生产者为何与同一家医药公司签订独家销售协议；
（3）原料药生产者是否知晓原料药市场中其他生产者与同一家医药公司签订独家销售协议。
若上述疑点得不到澄清，那么无法被排除的嫌疑是，原料药生产者通过与同一家医药公司签订独家销售协议的方式进行协同，达成横向垄断协议。在学理上，类似的纵向垄断协议与横向垄断协议混合的协议被称为“轴辐卡特尔（Hub and Spoke Cartel）”（或称“轴辐共谋（Hub and Spoke Conspiracy）”）。
二、“轴辐卡特尔”简析
“轴辐卡特尔”并非严格意义上单独的一类垄断协议，也未被直接规定在美国和欧盟成文法当中。根据美国第一巡回上诉法院的描述，在“轴辐卡特尔”中，中心操纵者（即“轴”）控制着数个次一级共同共谋者（即“辐”）。这些共同共谋者各自围绕着“轴”，与某一个体或某一群个体展开交易，从而共同促成一个单一、违法的组织。[7]
欧盟竞争法也并没有对“轴辐卡特尔”进行直接规定，欧盟委员会《关于针对横向合作协议适用<欧盟运行条约>第一百零一条的指南》第55条中提到：“首先，数据（Data）可直接在竞争者之间被分享；其次，数据可以间接通过公共机构（例如行业协会）或者第三方（例如市场调查组织、公司的供应商或者零售商）分享。”[8]该段中提到的方式类似于“轴辐卡特尔”传递敏感信息的方式。
简单地说，处于横向关系的竞争者，通过与处于纵向关系的同一主体签订纵向协议，从而实现信息交换，达成横向垄断协议，形成“轴辐卡特尔”。在家电行业、医药行业、汽车行业，生产商依赖经销商进行产品销售，经营者之间横向关系与纵向关系错综复杂，容易衍生出“轴辐卡特尔”。
以“异烟肼原料药案”为例。本案中，新赛科公司和汉德威公司是异烟肼原料药市场中三家生产者中的两家，持续占有市场支配地位。而根据国家发改委公布的处罚决定书，2014年12月5日，新赛科公司与隆舜和公司签订了《异烟肼原料药国内总经销协议》，汉德威公司则在2014年底口头与隆舜和公司达成包销协议。若一份协议中含有固定价格或限定最低价格的内容，该价格信息较可能通过隆舜和公司传递到另一家原料药生产商，如此两家公司便达成了协同。对于其他两起类似案件，同样可作类似设想。
然而在上述的三起案件当中，囿于垄断协议行为认定困难、查处难度较大等原因，执法机构似乎仅希望“扬汤止沸”，而未能拔除原料药价居高不下的垄断病根。
三、关于《短缺药品和原料药经营者价格行为指南（征求意见稿）》的构想
“轴辐卡特尔”虽为学理概念，但是通过纵向关系追查横向共谋是调查横向垄断协议的重要可行性方式之一。从国家发改委和国家工商总局公布的垄断协议案件的处罚决定书或公告中，鲜能看出国家发改委和国家工商总局直接或间接利用纵向关系追查横向垄断协议的记录。
2017年8月14日，国家发改委公布《短缺药品和原料药经营者价格行为指南（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），为短缺药品和原料药经营者划出十二道“红线”。《征求意见稿》第四条规定，具有竞争关系的短缺药品和原料药经营者之间不得“固定或变更对价格有影响的代理费用、市场折扣等费用”、不得“固定与第三方交易的价格基准”。[9]
在一般的供销模式当中，生产商和经销商常签订代理，由经销商利用其铺设的销售网络进行产品销售，生产商不必为销售产品铺设销售网络，亦可省去一大笔宣传成本。而代理费用、市场折扣、交易价格基准是经销协议中的常规内容。国家发改委将固定代理费用、市场折扣和交易价格基准纳入横向垄断协议范畴，似乎隐射“轴辐卡特尔”即利用纵向关系进行横向共谋的行为在我国确实存在。
但是，《征求意见稿》第四条中仅规定，禁止具有竞争关系的短缺药品和原料药经营者之间固定代理费用、市场折扣和交易价格基准，未将参与“轴辐卡特尔”的处于纵向关系的经营者考虑在内；《征求意见稿》第五条关于纵向垄断协议的规定中仅包含转售价格维持，有照搬《反垄断法》之嫌；若将处于纵向关系的经营者排除在横向垄断协议的法律责任之外，很难根除原料药生产者利用纵向关系进行共谋的顽疾。
根据上述案例与分析，笔者构想，《征求意见稿》第四条中可增添适当内容，规制处于纵向关系的经营者与横向垄断协议之间的关系：若处于纵向关系的经营者积极利用其“轴心”位置，积极协助横向竞争者交换定价、代理费用、市场折扣、交易价格基准等信息，促成横向竞争者的协同行为，那么处于纵向关系的经营者应被视为横向垄断行为的参与者；若处于纵向关系的经营者仅为横向竞争者的信息中转站，除签订纵向垄断协议之外自身不参与任何信息交换行为，则应当被排除在横向垄断协议调查范围之外。
参考文献
[1] 原料药生产企业需要取得《环境评价报告书》、《安全评价报告书》、《职业病防护预评价》、《安全生产许可证》、《药品注册批件》、《药品生产许可证》和《药品GMP证书》等一系列资格资质才可进行生产。国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2017〕1号，http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201708/t20170815_857737.html，2017年8月16日访问。
[2] 依照查处时间顺序，我国前五起原料药垄断案分别为：1. 2011年山东顺通公司等两家公司拒绝销售复方利血平原料药案；2. 2015年重庆青阳药业公司拒绝销售别嘌醇原料药案；3. 2016年三家艾司唑仑生产商横向垄断协议案；4. 2016年重庆西南制药二厂拒绝销售苯酚原料药案；5. 2017年武汉新兴精英医药公司销售水杨酸甲酯附加不合理条件案。
[3] 中国改革报：《两张罚单的背后——探秘异烟肼原料药价格垄断案》，作者：付朝欢，赵薇。
[4] 国家发改委：两医药公司垄断复方利血平原料药受到严厉处罚，http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201203/t20120306_465386.html。
[5] 羊城晚报：700万重罚两药企反垄断首开罚单，http://finance.ifeng.com/stock/ssgs/20111115/5068466.shtml。
[6] 国家工商总局竞争执法公告2017年第4号，http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/jzzfgg/201703/t20170309_232297.html。
[7] United States v. Newton, 326 F.3d 253, 255 n.2 (1st Cir. 2003).
[8] European Commission: Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, Paragraph 55, 2011.
[9] 国家发改委：关于《短缺药品和原料药经营者价格行为指南(征求意见稿)》公开征求意见的公告，http://www.ndrc.gov.cn/yjzx/yjzx_add.jsp?SiteId=141。
作者简介
朱登凯
高级合伙人
zhudengkai@zlwd.com
饶子羿
律师助理
北京办公室
raoziyi@zlwd.com
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